Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua 1ª Turma, proferiu uma decisão favorável aos contribuintes, em que autoriza o creditamento da Contribuição do PIS e da COFINS, no caso de aquisição de produtos monofásicos com alíquota zero.
Sucede que, em contrapartida a tal decisão proferida pela 1ª Turma, a 2ª Turma apresenta posicionamento oposto e unânime, favoravelmente à União Federal.
Dessa forma, a questão será analisada, de maneira definitiva, pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, uniformizando tal posicionamento.
A presente nota tem o objetivo de esclarecer aos nossos leitores e clientes a divergência existente no Superior Tribunal de Justiça e pontuar os argumentos que defendemos perante o Poder Judiciário.
Uma constatação inicial deve ser feita. As operações aqui discutidas correspondem àquelas em que a incidência da Contribuição do PIS e da COFINS ocorre apenas em um momento da cadeia produtiva, normalmente tendo como sujeito passivo o fabricante de determinado produto, por uma alíquota geralmente mais elevada, havendo aplicação de alíquota zero nas demais operações da cadeia produtiva/distribuidora. Notadamente, para as operações realizadas por distribuidores e varejistas, que a princípio não teriam direito ao creditamento no momento de aquisição dos produtos tributados de maneira monofásica.
A inconformidade dos contribuintes é justamente a vedação de apuração dos créditos na aquisição desses produtos, e isso principalmente em face do que dispõe o artigo 17 da Lei 11.033/2004: “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.
A Lei 11033/2004, entre outras disposições, institui, em seu artigo 13, o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO. E, em razão de tal fato, o entendimento do Fisco é que a norma do artigo 17, acima mencionado, se aplicaria somente para os casos abrangidos pelo REPORTO. E, em contrapartida, o entendimento do contribuinte é que a norma do artigo 17 não faz distinção com relação à sua aplicação.
Feitas essas considerações preliminares, passamos ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Conforme já mencionado, a Primeira Turma tem entendido de maneira favorável ao contribuinte. Porém, de maneira não unânime, tendo o Ministro Gurgel de Faria se posicionado de maneira favorável ao Fisco.
Dois julgados da primeira turma cabem destaque. O primeiro é o Recurso Especial 1.051.634 e o segundo é o Recurso Especial 1.861.190, ambos de relatoria da Ministra Regina Helena Costa. Nesse segundo, julgado mais recentemente, no dia 26 de maio de 2020, destacamos o seguinte trecho da ementa:
“O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/2004).
O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados ao recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis por recolherem o tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas”.
Já a posição da Segunda Turma é sedimentada e unânime, conforme se infere da decisão proferida no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1.546.267/SP, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, e julgado recentemente, no dia 18 de maio de 2020. Vale transcrevermos o seguinte trecho da ementa:
“Prevalece, nesta Segunda Turma, o entendimento de que, apesar de a norma contida no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Reporto, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo”.
Portanto, e como já asseverado, a questão será decidida apenas por meio de julgamento pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. É importante destacar, ainda, que a 1ª Seção já começou a analisar o caso em dois recursos, quais sejam: os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial (EAREsp) 1.109.354/SP e o EResp 1/768.224/RS, ambos relatados pelo Ministro Gurgel Faria, cujo posicionamento é desfavorável aos contribuintes.
Lado outro, a posição do Supremo Tribunal Federal é que a matéria é infraconstitucional, conforme se infere da decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, em 2015, por meio do Recurso Extraordinário 762.892 onde ficou assentado que “o aproveitamento de créditos relativos à revenda de veículos e autopeças adquiridos com a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS sob o regime monofásico encerra discussão de índole infraconstitucional, de forma que eventual ofensa à Constituição seria meramente reflexa”.
Apesar de, no momento, o panorama não estar tendente a uma decisão favorável aos contribuintes, fato é que a discussão ainda não se encontra encerrada, e a adoção de medida judicial apta a garantir o direito (inclusive regresso) corresponde a uma atuação salutar e preventiva que a Área de Direito Tributário do escritório sugere aos seus clientes. É comum questões controvertidas de direito, analisadas em julgamentos que buscam uniformizar a matéria, terem alteração de posicionamentos por parte dos julgadores, muitas das vezes em face de um trabalho bem feito por parte da advocacia, nos casos concretos.
Estamos à disposição dos clientes para esclarecimentos e para assessorá-los em relação à adoção dessas medidas.
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