Com a solução do Tema 69 de Repercussão Geral (RE 574706), o STF fixou a orientação vinculante segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Conhecida como tese do século, principalmente pela sua importância econômica para as empresas contribuintes, este precedente gerou outras discussões assemelhadas, entre as quais se situa a possibilidade (ou não) de ser excluído o ICMS/DIFAL da base de cálculo das mencionadas contribuições incidentes sobre a receita bruta.
Entretanto, muito embora seja quase intuitivo supor que o diferencial de alíquota de ICMS seja abrangido pelos efeitos daquela decisão histórica do STF, uma séria controvérsia acerca da competência jurisdicional para apreciá-la tem mantido os jurisdicionados no estado de insegurança jurídica que o advento do instituto dos precedentes vinculantes procurava, em tese, afastar.
Conforme decisão recente do Tribunal Pleno do STF, publicada em 19/02/2024 (RE 1.469.440 AgR/SC, Rel. Min. Luis Roberto Barroso), a Corte Maior estabeleceu que a questão da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS/COFINS constitui controvérsia de índole infraconstitucional. Afirmou-se, então, que “seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos”, o que afastaria a competência daquele Tribunal. Há, também, decisão tomada em sede de Repercussão Geral posterior àquela (Tema 1.093), na qual se afirmou que a "cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente em sentido oposto. Conforme decisão proferida pela 2ª Turma do STJ em 20/03/2024 (AgInt no REsp 2.084.450/RS, Rel. Min. Francisco Falcão ) a questão não pode ser decidida pela Corte Especial, pois depende da “interpretação e [d]a aplicação de regramentos, princípios e precedentes constitucionais”. Essa orientação foi confirmada no acórdão do AgInt nos EDcl no AREsp 2220831/MG, no qual se afirma que não compete \ao STJ “a análise de matéria constitucional ou determinação de que seja aplicado entendimento adotado pelo STF em matéria constitucional (...) sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal”.
Recentemente a 2º Turma do STJ iniciou a análise de mais um processo sobre este assunto (REsp n. 2.133.501, Rel. Min. Mauro Campbell Marques). Mas, um pedido de vista do Min. Teodoro Silva Santos suspendeu o julgamento. Assim, aos contribuintes resta apenas aguardar que esta complicada situação seja resolvida definitivamente de maneira que se prestigie a coerência das decisões que emanam dos Tribunais Superiores.
O Departamento de Direito Tributário do Sette Câmara, Corrêa e Bastos Advogados Associados se coloca à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre o tema.
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