15
fev 2016
Instituições financeiras e entidades equiparadas e a lei nº 12.973/2014
Autor: Roberta Espinha Corrêa, Advogada do Sette Câmara Corrêa e Bastos Advogados Associados – SCB

Com o advento da Lei nº 9.718/98, a contribuição para o PIS e a COFINS das instituições financeiras e entidades equiparadas, passou a ser por essa norma regulamentada, com significativa ampliação na base de cálculo dessas contribuições estabelecendo a exigência desses tributos sobre o faturamento, equiparando-o à receita bruta, o que significava todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme o §1º do seu artigo 3º.

Contudo, em 09/11/2005, no julgamento do RE 390.840/MG, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, reconhecendo que o faturamento corresponderia apenas às receitas oriundas de vendas de mercadorias, de prestações de serviços ou da combinação de ambas.

Confirmando o entendimento do STF, a Segunda Câmara do extinto Segundo Conselho de Contribuintes em 09.11.2006, assim se pronunciou no acórdão 202.17.529:

“COFINS. BASE DE CÁLCULO. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA

A base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por sentença proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 09/11/2005, transitada em julgado 29/09/2006.

 (omissis)”

Posteriormente, a atual Câmara Superior de Recursos Fiscais julgando o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão acima citado (202.17.529), negou provimento ao mesmo, confirmando o julgamento do STF, aonde prevaleceu a base de cálculo da Cofins como aquela prevista no artigo 2º da LC 70/91 (acórdão 9303-01.930).

Contudo, não obstante à jurisprudência pacificada do STF, o que observou foi que as instituições financeiras que buscaram o Poder Judiciário e obtiveram decisões judiciais que já transitaram em julgado, favoráveis à inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, novamente foram obrigadas a recorrer administrativa e judicialmente, pois as autoridades fiscais interpretando de forma equivocada a orientação do STF, passaram a exigir as contribuições ao PIS e Cofins no sentido de que este faturamento equivaleria às receitas operacionais da pessoa jurídica, ou seja, da própria atividade.

E assim iniciou-se nova batalha para as instituições financeiras aonde se passou a discutir se o faturamento seria somente correspondente ao produto da venda de mercadorias e serviços ou às receitas de atividades típicas dessas empresas. Essa questão jurídica ainda não está decidida e será enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o RE 880143, atual “leading case” sob o rito da repercussão geral.

Porém, em 14/05/2014 foi publicada a lei nº 12.973, que trouxe alterações significativas para a base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins, conforme abaixo se expõe:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta lei.

Ar. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977”.

Ademais, o Decreto-lei também foi alterado em sua redação original. Vejamos:

Art. 12 – A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. (ANTERIOR)

Art. 12. A receita bruta compreende: (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.973, DE 2.014)

  • O produto da venda de bens nas operações de conta própria;
  • O preço da prestação de serviços em geral;
  • O resultado auferido nas operações de conta alheia; e
  • As receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos inciso I a III “ (novo texto)

Ressalte-se que o novo texto não veio esclarecer nada que já vigorava. Ao contrário, é uma inovação como se vê na exposição de motivos da MP 627/13 (a medida provisória foi convertida posteriormente na lei nº 12.973/2014).

“15.4. O art. 12 foi alterado com o objetivo de aperfeiçoar a definição de receita bruta e de receita líquida”

Portanto, constata-se claramente que a Lei nº12.973/2014 alterou a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

E de acordo com o artigo 119 da mencionada lei, tais alterações passam a produzir efeitos a partir da competência de janeiro de 2015, menos para aqueles contribuintes que optaram pela antecipação dos efeitos da lei, conforme artigo 75, cuja mudança já estaria produzindo efeitos desde janeiro de 2014.

Portanto, a partir da produção de efeitos dessa nova legislação (janeiro de 2015, com exceção para aqueles que optaram pela antecipação conforme artigo 75), passa a existir a previsão legal expressa incluindo na base de cálculo tanto do PIS quanto da Cofins as receitas oriundas da atividade ou objeto principal do contribuinte.

Isto impacta imediatamente nos processos em curso, onde as instituições financeiras e as entidades a elas equiparadas questionam a base de cálculo aplicável para os tributos Cofins e PIS, pois se trata claramente de novo cenário jurídico normativo.

Assim sendo, a lei nº 12.973/2014, alterando a legislação tributária anterior, passou a prever que no tocante à composição de receita bruta, a partir de sua edição, passa a abranger as receitas operacionais, para além das operações de venda de mercadorias e serviços.

E, como consta que a sua vigência em relação ao artigo 3º supra transcrito, somente ocorreria em 1º de janeiro de 2015 (art. 119), confirma-se mais uma vez que tal norma por conter regra de instituição de tributo (e não mera interpretação de algo já existente), sujeita-se aos ditames do art. 150, III, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III- cobrar tributos:

(…)

  1. b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou:

antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”

Neste novo panorama jurídico concluímos que as cobranças e autuações fiscais anteriores,  em que se discute a incidência dessas receitas operacionais (no caso de instituições financeiras e equiparadas, as chamadas receitas financeiras) na base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins, cujos fatos geradores ocorreram antes da vigência da lei nº 12.973/14, seriam ilegais por falta de previsão legal expressa. Dessa forma, eventuais autuações, execuções fiscais, ações anulatórias, onde o fisco debate pela inclusão das ditas receitas operacionais antes da vigência da lei nº 12.973/2014, na nossa opinião, estariam contaminadas pelos vícios de nulidade, por inexistir em períodos anteriores norma legal expressa. 

A conclusão é muito simples, levando-se em consideração que não existe letra morta ou palavras inúteis na lei e diante da necessidade constitucional de reserva legal para a incidência tributária, se agora com a vigência da lei 12.973/14 passa a ser incluído no faturamento as receitas financeiras das instituições financeiras e suas equiparadas, é porque não poderiam ser incluídas antes, por inexistir norma escrita.

Essa nossa conclusão é corroborada pelo próprio legislativo, conforme trecho do parecer do Deputado Eduardo Cunha referente à alteração importa pelo artigo 12 da Medida Provisória nº 627, de 11 de novembro de 2013 (convertida posteriormente na Lei nº 12.973/2014), in verbis:

“Sublinhamos, ainda, a inovação proporcionada pela alteração do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, no que se refere à ampliação da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS ao se tributar, a partir deste momento, as receitas advindas da atividade principal da pessoa jurídica. Assim, além do produto da venda de bens, de serviços e o resultado auferido nas operações de conta alheia, passa-se a tributar, como FATO GERADOR NOVO, INAUGURAL no mundo jurídico tributário, as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.”  

Portanto, com a previsão legal expressa incluindo na base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins, as receitas oriundas da atividade ou objeto principal, o que, no caso das instituições financeiras, seriam suas receitas financeiras, pode-se concluir a inexistência de previsão legal em períodos anteriores à nova legislação. Qualquer outro entendimento não teria razoabilidade jurídica. 

Isto posto, outro caminho não resta aos julgadores dos processos anteriores à vigência da lei nº 12.973/2014 seguir a orientação jurisprudencial firmada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (sendo que várias instituições financeiras que já possuíam decisões judiciais transitadas em julgado se viram obrigadas a discutir novamente), onde prevaleceu o conceito de faturamento como as receitas oriundas da venda de mercadorias, de prestação de serviços ou da combinação de ambas.

A nosso ver, as autoridades fiscais e o próprio Poder Judiciário certamente considerarão que as discussões judiciais em curso não abrangem o período em que a incidência das contribuições se dá nos períodos em que alterada a lei nº 9.718/98, com as modificações introduzidas pela lei 12.973/14, pois se assim o for, estaria a nova legislação retroagindo para abranger períodos anteriores à sua vigência. E isso não seria possível a nosso ver, pois indiscutível que se está diante de um direito novo e não simplesmente de uma norma interpretativa.

(*) Sócia-fundadora do Sette Câmara, Corrêa e Bastos Advogados Associados, Roberta Espinha Corrêa é especialista em Direito de Empresa pela Fundação Dom Cabral, graduada pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais em 1988. Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário (ABRADT) e ex-advogada da Shell do Brasil e do Escritório de Advocacia Vitor Nunes Leal e Advogados Associados.


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