06
maio 2015
A mulher gestante e a garantia de estabilidade em contrato a termo
Autor: Luíz Flávio Valle Bastos, Advogado do Sette Câmara Corrêa e Bastos Advogados Associados – SCB

Sabe-se que o contrato de experiência visa à avaliação e à demonstração das boas condições de saúde física e mental do candidato ao emprego.

O Contrato a Termo, cujo lapso temporal máximo é de 90 dias, produz todos os efeitos jurídicos implícitos aos contratos empregatícios, conforme previsto nos artigos 443, 445, 451 e 452 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A Constituição Federal, por força do art. 10, inciso II, letra b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), até que promulgada Lei Complementar a que se refere o art. 7º, inciso I, da Carta Magna, veda a dispensa com ou sem motivo da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

O contrato de experiência pode ser objeto de prorrogação desde que por uma única vez, respeitado o prazo máximo de 90 dias, somados os dois períodos, o primeiro e o prorrogado.

Saliente-se que, uma vez ultrapassado o prazo máximo de duração de 90 dias, o contrato de experiência torna-se automaticamente típico contrato de trabalho por prazo indeterminado.

No contrato por tempo determinado, as partes no momento da pactuação, já conhecem a data final e o encerramento da relação de emprego, ou seja, extingue-se automaticamente, não acarretando qualquer obrigação suplementar ao empregador, cuja responsabilidade é pagar as verbas de natureza rescisória do contrato a termo.

A rotina de admissão é de suma importância para qualquer contratação, sendo, inclusive, requisito previsto na legislação em vigor, exigindo-se o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) completo.

Contudo, deparamo-nos agora com a nova redação do item III da Súmula 244, alterada pelo TST, em sessão de seu   Tribunal Pleno, ocorrida aos 14/09/2012, Resolução nº 185/2012, divulgada no DEJT em 25,26 e 27/09/2012), assim redigida: 

Súmula 244:

            “Gestante. Estabilidade provisória.

I-O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT);

II-A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III-A empregada gestante tem direito à estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias na mesma hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Com a introdução na Súmula de mais este item tornou-se obrigatório o seu cumprimento pelas empresas estabelecidas no país, por ser matéria trabalhista relevante e que repercute na vida de todos. Trata-se, na realidade, de Súmula Vinculante, de cumprimento obrigatório, de modo que caso os Juízes das Varas do Trabalho e Desembargadores dos Tribunais Regionais do Trabalho vierem a relutar na sua aplicação, tais decisões estarão certamente sujeitas a serem cassadas pela Corte de Justiça.

Face à já ultrapassada CLT, em vigor desde 1943, o TST expediu mais de 400 Súmulas e OJs para valerem por todo o Brasil, o qual, por seu tamanho continental enfoca regiões diferentes e situações díspares.

Ademais, as nomeações de Ministros pelo Executivo, de que reclamam não só advogados e instituições ligadas à área do Direito e repetido pela mídia, após elaboração de lista pelo TST, nem sempre são respeitados os critérios de alto saber jurídico e conduta ilibada, como exige a Carta Magna, eis que o nefasto critério político muitas vezes prevalece. Via de regra, tais nomeações adotam a filosofia política do Executivo o qual, há de se admitir, é o Poder mais forte.

Ressalte-se que o TST, por esta rotineira atuação nem sempre se preocupa com a função social das empresas, que mesmo suportando a mais alta carga tributária do planeta, ainda assim criam empregos, promovem riquezas, atuando em áreas com preocupantes problemas sociais, afastando da ociosidade grande parte da população ao ofertarem oportunidades de emprego.

É fora de dúvida que a Súmula n° 244, sobre ser uma invenção “legislativa”, trará para as empresas novos ônus, desestimulando a iniciativa privada.

Caracterizada, no caso, a odiosa invasão de competência pelo colendo TST, ao criar leis privativas do Legislativo, como na Súmula 331, estabelecendo a figura da responsabilidade subsidiária, sendo que inexiste lei a respeito, tendo a Corte Superior, inegavelmente, “legislado” no mais amplo sentido, data maxima venia.

Registre-se que estas novas Súmulas ferem a vontade intelectual dos Juízes, tolhendo-os intensamente na sua capacidade de convencimento. Divergir não significa indisciplina jurídica, tanto que as divergências e críticas a tais novidades são bons instrumentos para suprimi-las ou modificá-las.

Destaque-se, mais, que o Egrégio TST ao acrescentar à Súmula 244 o item III, não se preocupou com a repercussão no dia a dia das empresas e da restrição de empregos que por certo ocorrerá com o inevitável afastamento das mulheres do mercado de trabalho.

Segue-se que, com a inclusão do item III na Súmula 244 a gestante, mesmo na hipótese de contrato a termo, terá a estabilidade de 5 meses após o parto, do que resultará dúvida à interpretação em vários aspectos: quando começará a estabilidade, se a partir da confirmação do estado gravídico, do fim do contrato, do filho completar 2 anos?

Como a interpretação é sempre favorável à mulher, tida como parte frágil da relação processual, virão sentenças de todos os tipos. Sempre se entendeu que a empregada contratada por prazo determinado nunca era detentora da estabilidade, porque, já sabido antemão a data do vencimento do contrato. Exemplos: contrato por obra certa, de experiência, de safra e temporário. Assim, se ficasse grávida no período do pacto a termo, o risco seria dela, pois se encontrava ciente de quando o contrato terminaria.

Agora, a situação mudou, porque o Judiciário, ao fixar a nova regra acabou por legislar, em nítida invasão de competência, como já argumentado e vem dando exegese extensiva aos contratos de experiência que o Poder Legislativo jamais deu.

O TST, entende-se, transformou o contrato por tempo determinado, num passe de mágica, em indeterminado. A manter-se tal dispositivo, o principio da necessária segurança jurídica não mais subsistirá.

É bom lembrar que a norma legal assegura à gestante a estabilidade provisória no emprego até 5 meses após o parto, começando a estabilidade na confirmação da gravidez, via atestados, exames e dilatação do abdômen. Contudo, pela nova redação da Súmula, o desconhecimento ao estado gravídico não retira o direito da mulher. É sempre perigosa a invasão de competência de um Poder no outro, pois acaba com a necessária segurança jurídica.

Sabidamente, a regra mundial na contratação é a do contrato por tempo indeterminado, findando com a morte do empregado, despedida arbitrária ou sem justa causa, pedido de demissão, rescisão indireta etc. As partes, ao ensejo da contratação, desconhecem a data do seu término.

Atente-se, enfim, para o fato de que a decisão do TST, como se sabe, tem força vinculante e já vigora, desde setembro último, motivo por que ao admitir, a título de experiência, candidata ao emprego, é prudente que se avalie o risco da contratação.


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